안주현 변리사 (리앤목특허법인)
FTO(Freedom To Operate) 분석이란, 특정 제품이나 서비스(이하, ‘제품’으로 총칭한다)를 사업화할 때 타인의 특허권을 침해할 위험이 없는지를 사전에 검토하는 작업이다.
고객이 제품을 가지고 와서 FTO 분석을 의뢰하면, 분석자는 가장 먼저 하나의 문제에 직면한다. 무엇을 봐야 하는가.
겉으로 보기에는 질문 자체가 이상하게 들릴 수 있다. 제품이 있는데 제품을 보면 되는 것 아닌가. 그러나 실제로는 그렇지 않다. 제품은 너무 많은 기술적 속성을 가지고 있다. 어떤 관점에서는 통신 시스템이고, 어떤 관점에서는 데이터 처리 시스템이며, 또 다른 관점에서는 사용자 인터페이스다. 하나의 제품 안에는 수많은 기술적 요소와 기능이 공존한다.
문제는 FTO 분석이 제품의 모든 기술적 속성을 검토하는 작업이 아니라는 점이다. FTO 분석의 목적은 특허 침해 위험을 확인하는 데 있다. 따라서 제품의 어떤 기술적 특징이 법적으로 의미를 가지는지를 파악하기 위해서는 관련 특허들이 무엇을 보호하고 있는지를 먼저 확인해야 한다.
많은 사람들은 FTO 분석을 제품에서 시작하여 특허로 나아가는 작업으로 이해한다. 그러나 실제 분석은 종종 반대로 진행된다. 제품을 아무리 들여다보아도 무엇이 법적으로 중요한 기술적 특징인지 알기 어렵다. 오히려 현재 유효한 특허들이 어떤 기술적 특징을 보호하고 있는지를 먼저 살펴보아야 한다. 그래야 비로소 제품에서 어떤 부분을 주목해야 할지 결정할 수 있기 때문이다.
이런 의미에서 FTO 분석은 제품을 중심으로 이루어지는 작업이라기보다 특허를 중심으로 이루어지는 작업에 가깝다.
특허는 단순히 기술을 설명하는 문서가 아니다. 특허는 기술 공간을 특정한 방식으로 구분하고 분류한다. 어떤 특허는 제품을 통신 기능의 관점에서 바라보고, 어떤 특허는 제어 구조의 관점에서 바라본다. 또 어떤 특허는 데이터 처리 과정이나 사용자 입력 방식에 주목한다. 각각의 특허는 제품을 바라보는 하나의 시각을 제공한다.
따라서 FTO 분석자는 제품을 있는 그대로 보는 것이 아니다. 그는 각 특허가 제시하는 시각을 통해 제품을 다시 바라본다. 하나의 특허를 검토할 때는 제품이 특정한 발명 구조를 가진 시스템으로 보이고, 다른 특허를 검토할 때는 전혀 다른 기술적 구조를 가진 대상으로 보인다. 제품은 변하지 않았지만, 제품을 바라보는 틀이 달라지는 것이다.
이러한 경험이 쌓이다 보면 흥미로운 사실을 깨닫게 된다. 분석자는 특허를 통해 제품을 이해한다. 그 과정에서 이해되는 제품은 처음에 주어진 제품이 아니다. 특허마다 제품의 다른 부분이 드러나고, 그에 따라 제품의 기술적 의미도 새롭게 형성된다. 결국 분석자가 이해하는 제품은 특허에 의해 재구성된 제품이다.
이러한 점에서 특허는 하나의 그물망과 같다. 수많은 특허들이 기술 공간 위에 서로 다른 형태의 그물망을 형성하고 있다. 분석자는 제품을 바라보는 것이 아니라, 제품이 어떤 그물망에 걸릴 수 있는지를 확인한다. 제품의 특정 기술적 특징이 어느 특허의 권리범위 안으로 들어오는지 검토하는 것이다.
중요한 것은 FTO 분석 시점에는 이미 그물망이 펼쳐져 있다는 점이다. 수많은 특허들이 이미 기술 공간을 나누고 있으며, 분석자는 그러한 구조 속에서 제품을 이해하게 된다. 따라서 제품의 법적 의미는 제품 자체로부터 주어지는 것이 아니라, 현재 존재하는 특허 체계 속에서 형성된다.
결국 FTO 분석은 제품과 특허를 단순히 비교하는 작업이 아니다. 그것은 현재의 특허들이 정의하고 있는 기술 공간 속에 제품을 위치시키는 작업이다. 분석자는 제품을 하나의 고정된 대상으로 다루는 것이 아니라, 특허들이 제시하는 다양한 기술적 관점에 따라 제품을 새롭게 재구성한다.
우리는 흔히 제품이 FTO 분석의 출발점이라고 생각한다. 실제로 분석은 제품에서 시작된다. 그러나 제품의 법적 의미는 제품 자체로부터 주어지지 않는다. 분석자는 현재 존재하는 특허들을 통해 제품을 바라보며, 그 과정에서 비로소 제품의 법적 의미가 드러난다.
출처 : 법률신문 (https://www.lawtimes.co.kr/news/articleView.html?idxno=221766)