영업비밀로 보호받기 위해서는 "부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률"의 요건을 갖추어야 합니다. 이를 정리하면 다음과 같습니다

- 비밀일 것 (이미 알려진 사항은 영업비밀이 아닙니다)
- 경제적 가치를 지닐 것 (따라서 연예인들의 스캔들같은 비밀은 해당되지 않습니다)
- 비밀로 유지하기 위하여 상당한 노력을 기울였을 것 (누구든지 접근가능하게 방치된 정보는 영업비밀로 인정받을 수 없습니다)
- 영업상, 기술상의 정보일 것

-기만, 협박등 부정한 수단으로 영업비밀을 취득(부정취득행위)하거나 그 취득한 영업비밀을 사용,공개하는 행위
- 부정취득행위를 알면서 취득하거나 사용, 공개하는 행위
- 취득할 때는 몰랐지만 나중에 부정취득한 것임을 알게 되었으면서도 사용, 공개하는 행위
- 비밀로 취급할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 끼치기 위해 사용, 공개하는 행위
- 상기 4항의 사실을 알면서도 취득하여 사용, 공개하는 행위
- 취득할 때는 몰랐지만 나중에 상기 4항에 의해 취득한 것임을 알고도 사용, 공개하는 행위

간단히 말하자면 다른 사람의 영업비밀을 허락없이 취득하거나 비밀유지 의무를 어기고 영업비밀을 사용하거나 공개하면 모두 영업비밀의 침해가 된다고 할 것입니다.

S전자의 영업비밀 침해 사건을 계기로 현직 임직원들이 자기 회사의 영업비밀을 제3자에게 누설하는 경우는 물론이고 전 임직원이었던 사람들도 계약 등에 의하여 퇴사 후에도 비밀유지의무가 있을 경우도 영업비밀 침해에 대하여 5년 이하의 징역 또는 오천만원 이하의 벌금형을 받을 수 있으며, 해외에 누설할 경우에는 7년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금형에 처할 수 있도록 가중처벌 할 수 있도록 되었습니다.

이 영업비밀의 보호에 관한 법률 제정 당시 직업선택의 자유라는 헌법적 권리를 침해하는 것이 아니냐는 논란이 있었을 정도로 종업원의 이직과 밀접한 관련이 있는 것이므로 기업의 입장에서는 기술개발인력이 빠져나가는 것을 통제하는 효율적 수단이 될 수도 있고 직원의 입장에서 명확히 알고 있지 않을 경우에는 뜻하지 않은 신분상의 불이익을 당할 수도 있으므로 합리적인 운용이 필요합니다.

>> 기업의 입장에서

각 기업의 특성에 맞는 비밀관리 규정을 제정하여 비밀표기, 보관용기 및 장소의 지정, 취급자의 인가, 관리대장의 작성, 접근의 제한 등에 대한 내용을 두고 이를 시행합니다. 재직시, 또는 퇴직후 일정기간 동안 비밀로 분류된 정보에 대하여 누설을 금지하거나 경쟁기업에로의 전직금지, 경쟁적 창업행위의 금지하는 내용의 고용계약을 체결하여야 하며 계속적인 교육의 실시 및 비밀유지를 생활화하여 비밀이 쉽게 누설되지 않도록 하여야 합니다. 외부로부터의 침입을 방지하고 통신시설 등에 의한 비밀유출을 예방하기 위하여 정보가 존재하는 건물이나 시설에 대하여는 차단벽이나 방호설비를 하여 접근을 어렵게 하도록 하고 외부로 통하는 통신설비에 대한 보안을 철저히 하도록 하여야 합니다. 직원을 채용하기 전에 근무하던 회사에서 부과된 영업비밀의무를 확인하여야 합니다.이직하는 직원에 대해서도 보유하거나 지득한 영업비밀을 확인하고 영업비밀의무준수에 대한 각서를 받고, 다른 회사에 취직하는 경우 그 회사에서 영업비밀침해행위가 발생할 가능성에 대해 경고해야 합니다.

>> 종업원 입장에서

근로계약서를 꼼꼼히 살펴서 자기의 영업비밀유지 의무를 확인해야 합니다. 영업비밀로 분류된 정보에 대해서는 함부로 외부에 발설하거나 전달하지 말아야 합니다. 퇴직후 영업비밀유지의무가 있는 경우, 그 기간이나 범위에 대해 퇴사전 명확히 하여야 할 것입니다.

퇴직한 종업원이 회사업무에 관련된 기술을 선출원한 경우

회사업무에 관련된 기술에 대하여, 퇴직한 종업원이 선출원 ('99년 1월)한 사실을, 회사출원('99년 4월)한 후 뒤늦게 발견하였습니다. 이럴 경우 어떻게 대처하여야 할까요? 이 경우 먼저 확인해야 할 것은 그 전 종업원이 발명자인가, 그 기술이 직무발명에 속하는 것인가, 그리고 영업비밀에 속하는 것인가를 두루 따져 본 후 대처하여야 할 것입니다.


종업원이 발명자가 아닌 경우

이 경우, 모인 출원에 따른 구제방법이 있습니다.
(1) 그 전 종업원이 한 출원이 공개되었을 경우엔 정보제공을 하여 심사시 거절 사정을 시킵니다.
(2) 등록공고되었을 경우엔 이의 신청을 하여 취소결정을 받습니다.
(3) 이미 등록되어 있을 경우엔 무효 심판을 청구하여 무효심결을 받습니다.

상기한 (1), (2) 및 (3) 중 어느 하나가 결정되면, 정당권리자인 회사가 한 출원의 출원일이 모인 출원인의 출원일로 소급되어 구제 받을 수 있습니다. 전 종업원이 발명자가 아닌 경우, 후술하는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호법에 의한 구제방법도 동시에 고려해 볼 수 있습니다.


전 종업원이 한 발명이 직무발명인 경우

(1) 고용계약시 계약이나 근무규정의 조항에서 직무발명에 관한 것이 예약승계되어 있는 경우, 그 권리는 당연히 회사에 귀속됩니다. 이 경우 회사는 정당한 보상을 해주어야 하는바 결국은 정당한 보상 문제로 귀결지어 질 것입니다. 즉 권리는 되찾아 올 수 있으나 정당한 보상을 해 주어야 하는 것입니다.
(2) 상기한 예약 승계의 규정이 없는 경우엔 그 권리는 발명자에 당연 귀속되므로 회사는 그 발명자로부터 권리를 빼앗을 수 없습니다. 다만 특허법 39조 1항의 규정에 의하여 회사는 통상실시권만 가질 뿐입니다.
(3) 일반 중소기업의 경우 직무발명에 대한 보상규정이 구체적으로 마련되어 있는 곳이 드뭅니다. 설사 있다 하여도 예를 들어, 입사시 "근무 중 발생하는 모든 이익과 권리는 회사에 귀속된다" 는 내용 정도의 서약서 1 장에 불과합니다. 그러나 특허법에 의해 그 문언대로 해석되지는 않고 직무발명과 관계없는 발명에 대해서는 위의 서약서의 조항 자체가 무효로 됩니다.


전 종업원이 한 발명이 직무발명이 아닌 경우

발명을 한 그 종업원의 직무발명에 속하지 않는 것에 대하여는 고용계약이나 근무규정에서 예약승계를 할 수 없으며, 하더라도 무효로 취급되기 때문에, 이에 대하여는 회사는 아무런 권리를 주장 할 수 없습니다.


그 종업원이 특허 출원한 것이 영업비밀에 속하는 기술일 경우

발명자가 아닌 자가 그 기술을 빼간 경우, 그 기술이 영업비밀에 속하는 것인가를 먼저 파악하여 보아야 한다. 영업비밀에 속하는 것을 빼간 경우엔 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률을 적용하여 보호받을 수 있습니다.
"영업비밀"은 "공연히 알려 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 영업상의 정보"를 말하는 것으로 정의되어 있습니다.
인원이 얼마 되지 않는 소기업의 경우, 같은 일을 하는 종업원에게 비밀로 하기가 어려운 관계로 이 "상당한 노력에 의해 비밀로 유지"하여야 하는 이 영업비밀의 규정을 적용받기는 어려울 것으로 봅니다.
상기와 같은 영업비밀의 침해는, 부정한 수단으로 영업비밀 취득 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위를 말한다. 따라서 전 종업원의 행위가 이 행위에 속하는 것인가를 따져 보아야 할 것입니다.


외부에서의 영업활동이 부정경쟁행위에 속하는 것일 경우

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제 2 조의 1 에 규정한 "부정경쟁행위" 에 속하는 것일 경우엔 이에 의거 구제를 받을 수 있습니다. 독자의 편의를 위하여 "부정경쟁행위"에 속하는 내용을 아래에 나열하였다.

(1) 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매, 반포 또는 수입, 수출하여 타인의 상품과 오인을 일으키게 하는 행위
(2) 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위
(3) 상품이나 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에 허위의 원산지의 표지를 하거나 또는 이러한 표지를 한 상품을 판매, 반포 또는 수입, 수출하여 원산지의 오인을 일으키게 하는 행위
(4) 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에 그 상품이 생산, 제조 또는 가공된 지역 이외의 곳에서 생산 또는 가공된 듯이 오인을 일으키게 하는 표지를 하거나 또는 이러한 표지를 한 상품을 판매, 반포 또는 수입, 수출하는 행위
(5) 타인의 상품을 사칭하거나 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조 방법, 용도 또는 수량의 오인을 일으키게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매, 반포 또는 수입, 수출하는 행위

상기 4, 5 에 해당하는 경우의 구제 방법은 침해금지청구권, 손해배상청구권, 신용 회복청구권 등과 같은 민사소송에 의한 방법과 그리고 형사상의 소송도 가능합니다.